对雇请菲佣,要不要一律禁止

时间:2020-06-13 18:30

◇如果雇用外国人从事家政服务,中国雇主与外籍被雇用者之间就建立了一种特殊的涉外民事关系

近日,重庆市发生一起非法介绍菲佣(菲律宾女佣的简称,就是来自菲律宾的高级佣工,家政服务人员)案。行为人周某了解到重庆家政市场有较大的菲佣需求,遂与他人共同出资成立了中菲教育咨询服务有限公司,主要从事菲佣中介。周某代表公司与香港一劳务中介公司签订合作协议,由该公司提供菲佣人选,待雇主确认后,由周某的公司代办旅游签证,将菲佣介绍给雇主,中介费由两家公司均分。

记者在百度上搜索“菲佣”,“最专业保姆”的美誉便跳了出来。记者身边也有朋友正琢磨着给读小学的孩子请个英语好的菲佣。据了解,一线城市雇请菲佣价格每月在万元以上,而二三线城市也在5000元以上。菲佣在中国就业是否合法?菲佣市场该不该放开?记者采访了青岛大学法学院副教授谭庆德、江苏省三江学院副教授李小红、重庆市九龙坡区检察院检察官伍晋、北京大成(南京)律师事务所律师陈芳华。

李小红:菲佣是菲律宾的国家名片,也是该国的经济支柱之一,被称为“世界上最专业的保姆”。菲律宾为提高本国公民在海外工作的竞争力,建立了系统的教育培训机制。菲佣不但精通插花、清洁、烹饪等基本家政服务,还掌握了各种急救知识,有的还专门学习了心理学。更重要的是,因为英语为该国官方语言,菲佣能流利地用英语与雇主进行沟通,并从事少儿英语早期教育。这是菲佣的最大优势。加之,随着中国经济的发展,中国本土富裕阶层人数也在不断扩大,从小就培养孩子学习英语的家长越来越多。这些因素决定了中国内地对菲佣这种高质量家政人才的需求越来越迫切。

谭庆德:正因为菲律宾如此重视菲佣的培训,菲佣的优势凸显出来。在从事家政服务的时候,她们的专业能力更好、责任心更强。而中国的家政服务水平参差不齐,很多保姆只在中介机构培训一周就上岗,不少家庭都有生完小孩半年内换多个保姆的经历。而这正是中国家庭愿意高价雇请菲佣的一个重要原因。

陈芳华:事实上,目前规范外国人在华就业的法律法规主要有出境入境管理法,以及1996年由劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部颁布的《外国人在中国就业管理规定》(下称《规定》)。《规定》适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位,主要规范劳动关系中的用人单位和外籍劳动者。《规定》第6条要求,用人单位聘用外国人从事的岗位“应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位”。外籍家政的雇主一般是个人,由于外籍家政从事的工作很难归类为特殊需要,因此该规定并不适用于公民个人雇用外籍家政服务人员的行为。并且该规定第34条强调,禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。据此可以得出结论,我国是禁止外国人从事家政服务业的。从事家政服务的菲佣应定性为“非法就业”。

记者:但是,网络上关于中介菲佣的广告铺天盖地,北京、上海、广州等地劳务市场也可觅得这类家政人员,菲佣中介如此红火是执法不力所致吗?

谭庆德:近年来,关于菲佣在华非法从事家政服务的案例,各大城市都发生过,网上也有不少报道。执法机构一旦发现此类现象,就会对涉事中介机构依法处理,涉嫌犯罪的将被科处刑罚;对雇主则进行教育、罚款;对菲佣则予以遣返。我个人认为,执法部门对中介菲佣这类行为的处理是到位的。但是这类现象非但没有被制止,反而有愈演愈烈之势,原因主要在于:一是不少违法者采取规避法律的做法,比如某些中介机构利用旅游签证将菲佣藏匿在雇主家里,甚至有雇主阻挠执法等等。二是公民对外国人在华就业的相关规定十分陌生,网络发布者不知道发布菲佣中介广告违法,雇主不知道私自雇用外国人从事家政服务违法。三是国内家政服务市场不规范,家政服务没有国家专业培训机构、没有准入制度,导致国内家政服务水平整体不高,而雇主对菲佣的需求越来越大,供不应求。

李小红:对于非法就业的外国人,根据出境入境管理法的规定,外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。外国人如果非法就业,可以将其遣送出境,自遣送出境之日起一至五年内不准其入境。外国人非法就业的,处5000元以上2万元以下罚款;情节严重的,处5日以上15日以下拘留,并处5000元以上2万元以下罚款。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人1万元,总额不超过10万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

伍晋:介绍外国人非法就业的行为可能涉嫌犯罪。前述案例中,周某的行为就涉嫌组织他人偷越国(边)境罪。最高人民法院、最高人民检察院2012年12月颁布的《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条第4项规定,使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国(边)境的,应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为。周某以虚假的旅游事由骗取入境证件,组织菲律宾公民入境非法从事家政服务,应当适用刑法第318条,以组织他人偷越国(边)境罪论处。至于周某的非法介绍行为,目前尚无刑法规制,建议适用出境入境管理法第80条第2款之规定:“介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。”

陈芳华:一旦雇用外国人从事家政服务,中国雇主与外籍被雇用者之间就建立了一种特殊的涉外民事关系。但是,按照目前的法律规定,这种关系均被认定为非法。因此,如果双方因为佣金问题发生争议,被雇用者主张佣金的请求是不可能得到支持的。

李小红:如果双方发生了侵权行为,不管哪方为侵权方,哪方为被侵权方,都可适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条,即侵权责任适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议,即除了纠纷双方具有相同国籍外,其余纠纷的处理均应适用中国的法律。

记者:菲佣在家政行业享有世界美誉,随着中国富裕人群的增加,对其客观需求也不断上升,一味地将其视为非法是否合适呢?

陈芳华:可以考虑适当放开对某些行业外国就业者的限制。换言之,应当考虑实际情况,对外国人在华工作制度进行适度调整。《规定》制定于上世纪九十年代中期,当时的国际国内环境、社会发展水平与现在有了很大差异,应该对一些政策作些调整。这样,一方面可以通过互惠提高中国人在海外就业的便利,另一方面也有利于引入高素质的外国从业者,以推动中国相应行业的发展。以菲佣为例,由于当下对其一律限制就业,有关部门就无法对其进行正面的管理,菲佣只能通过非法途径进入中国,而这种途径的背后所孳生的问题更多。但是如果转换思路,制定相应的准入标准,并由特定组织进行考评、核准,规范引进,就可以将真正高素质的菲佣引入中国。同时,通过官方的沟通还可以对行业经验进行交流,真正提升中国家政服务业的水准。

李小红:香港地区的做法值得大陆学习。面对香港居民对菲佣的大量需求,香港政府对一些规定作了调整,改限制雇请菲佣为登记和岗前培训,这样既满足了公民的需求,又规范了市场,还有利于政府税收。